Les entrepreneurs exerçant en EIRL sont confrontés à des conséquences fiscales lourdes lorsqu’ils souhaitent mettre leur activité en société.
En effet, la cessation de l’activité entraine une désaffectation du patrimoine professionnel vers le patrimoine privé. Cette désaffectation entraine entre autres l’imposition (i) des plus-values latentes et (ii) des sommes rapatriées en tant que dividende. L’imposition de ce dividende à l’impôt sur le revenu (12,8%) et aux charges sociales peut être très lourde pour l’entrepreneur.
Peu envisagés, d’autres possibilités s’offrent pourtant à lui pour éviter une telle situation.
Contexte
Le statut de l’EIRL, supprimé depuis, permet l’affectation d’une partie du patrimoine d’un entrepreneur à son activité professionnelle. Il devra constituer un patrimoine affecté à son activité qui bénéficiera d’une personnalité propre. S’il le souhaite, il pourra même opter pour l’assujettissement de cette activité à l’impôt sur les sociétés à l’instar d’une société traditionnelle.
Toutefois, il pourra souhaiter ultérieurement pour des besoins de croissance et de développement mettre cette activité en société. En effet, si l’EIRL est fiscalement assimilé à une société, il n’en demeure pas moins que juridiquement elle ne bénéficie pas d’une existence propre.
S’il décide de cesser son activité et rapatrier son patrimoine professionnel, il devra inévitablement passer sous les fourches caudines de la fiscalité. Or, cette dernière est lourdes car l’entrepreneur verra imposés (i) les plus-values latente et son résultat à l’impôt sur les sociétés, et (ii) les sommes rapatriées en tant que revenu de capitaux mobilier.
Cette situation est très problématique lorsque l’entrepreneur souhaite continuer son activité. En effet, une partie importante de son patrimoine professionnel disparaitra.
Il pourrait donc être plus que tenté d’apporter le patrimoine professionnel à une société existante.
Formalités pesant sur l’EIRL
L’entrepreneur est soumis à formalités pour protéger les intérêts des créanciers. Il devra réaliser les actions suivantes:
- Etablissement d’un état descriptif des biens, droits et obligations ou sûretés composant le patrimoine affecté et publication d’un avis de transfert de son patrimoine professionnel dans celui de sa société ;
- Publication d’un avis au Bodacc dans le mois suivant l’apport comprenant tous les renseignements relatifs à l’identité de l’apporteur et à l’objet de son activité.
- Si son patrimoine professionnel est composé d’immeubles, il conviendra de procéder aux inscriptions de rigueur au registre des hypothèques. Par ailleurs, le conjoint ou l’éventuel co-indivisaire doit donner son consentement.
Formalités pendant sur la société bénéficiaire de l’apport
Application du régime des fusions à l’EIRL
L’EIRL n’étant pas une juridiquement une société, il pourrait de prime abord être considéré qu’elle ne peut pas fusionner avec une société existante. Or, il devrait être possible de réaliser une telle opération fiscalement très avantageuse.
La fusion correspond à l’opération par laquelle une société en absorbe une autre. Une fusion emporte transmission universelle de patrimoine et dissolution de la personne morale absorbée.
Lorsque deux sociétés fusionnent, il est possible de bénéficier d’un régime de neutralité fiscale sous certaines conditions. Le régime spécial des fusions comporte, en principe, l’exonération chez la société absorbée de toutes les plus-values dégagées par l’apport des éléments de l’actif immobilisé et des profits réalisés sur les éléments de l’actif circulant. Par ailleurs, l’attribution des titres de la société absorbante n’est pas considérée comme une distribution de revenus mobiliers imposable à l’impôt sur le revenu. Enfin, aucun droit d’enregistrement ne devrait être dû.
Appliqué à une EIRL, l’apport emporterait cessation de l’affectation et transfert du patrimoine à titre universel. L’administration fiscale est muette sur l’application du régime de faveur des fusions à l’apport du patrimoine privé de l’EIRL à une société. Cependant, cette opération devrait être possible car l’EIRL à l’impôt sur les sociétés est fiscalement assimilée à une société (l’EURL).
Conditions à remplir
Diverses conditions devront cependant être remplies:
- L’opération doit correspondre à une véritable transmission universelle de patrimoine. C’est l’effet engendré par l’apport de l’ensemble du patrimoine professionnel de l’EIRL.
- La société absorbante et l’absorbée doivent être soumises à l’impôt sur les sociétés. Ce sera le cas si l’activité de l’EIRL relève d’un tel impôt.
- Si une soulte est versée, elle ne devra pas excéder 10% de la valeur nominale des titres reçus en contrepartie de l’apport.
Neutralité fiscale ne signifie pas absence d’imposition. Il ne s’agit que d’un sursis d’imposition. L’administration doit être en mesure de calculer la plus-value ultérieure. Ainsi, dans le traité de fusion doit apparaitre clairement l’engagement de la société absorbante de reprendre toutes les obligations de l’EIRL absorbée.
Conséquence de la transformation
La fusion de l’EIRL et de la société absorbante entrainera des effets à l’égard des parties à l’apport et des tiers.
Effet à l’égard des parties au contrat d’apport
Cet apport correspond à une transmission universelle de la propriété du patrimoine professionnel sans maintien de l’affectation.
La société absorbante se retrouve de plein droit propriétaire de tous les biens de l’EIRL. Elle est créancière de tous les débiteurs sans formalités particulières à accomplir. La société sera tenue des dettes de l’ancien titulaire du patrimoine affecté dans les mêmes conditions. La dette est transmise avec tous ses accessoires.
En revanche, les contrats ne sont pas transférés de plein droit. Il nécessite l’accord dans la mesure où ils sont signés intuitu personae. A ce titre, il conviendrait d’apporter une attention particulière à ce point si l’EIRL était engagée par un cautionnement.
En échange de ce transfert, l’entrepreneur prend la qualité d’associé et reçoit des actions de la société absorbante.
Effets à l’égard des créanciers
Les créanciers dont les droits sont nés à l’occasion de l’exercice de l’activité professionnelle de l’EIRL peuvent former opposition. Le délai est d’un mois. La société absorbante pourra, si c’est nécessaire, rembourser par anticipation le créancier opposant ou lui fournir de sérieuses garanties.
Nous sommes à votre entière disposition pour vous assister dans le cadre de vos opérations d’apport.
