Les « Non-Fungible Token » (ou « NFT », « jetons non fongibles ») sont difficiles à qualifier avec exactitude juridiquement. Pourtant, il existe aujourd’hui des enjeux considérables pour délimiter leur régime juridique d’un point de vue contractuel.
En effet, de quels droits de propriété et de propriété intellectuelle bénéficient leurs détenteurs d’un point de vue juridique ? Il est difficile encore aujourd’hui d’apporter une réponse certaine à ces questions sans l’intervention du législateur.
Cependant, il est possible d’apporter un éclairage sur ces aspects qui sont nécessaires à la sécurité juridique de ces échanges de plus en plus nombreux.
Définitions
L’apparition d’une certification numérique
Les jetons non fongibles (ou « non-fungible tokens »), ont fait une entrée fracassante dans le milieu de l’art numérique. Ils permettent de « tokéniser » une oeuvre originale ou sa reproduction.
Le NFT peut être considéré comme un « certificat numérique » inscrit sur une blockchain. Il est destiné à garantir la propriété d’un actif tokénisé. Cette oeuvre peut être une oeuvre purement digitale ou une représenter des « droits » sur une oeuvre physique. Le NFT est ainsi lié de manière unique à cette oeuvre physique en contenant un lien vers cette dernière. Il peut être lié également à une oeuvre purement digitale directement incorporé dans le NFT. Il fera dans les deux cas l’objet d’une représentation numérique (tableau, musique, image, vidéo, objets numériques d’un jeu vidéo, etc.).
Les cas d’usage peuvent être très divers. Le domaine de l’art est celui qui a reçu le plus d’écho. Cependant, les NFT se sont développés également dans le domaine du jeu vidéo (vente d’un personnage, d’une épée, etc.) ou dans le secteur de la logistique et l’approvisionnement pour suivre des marchandises. Ils sont également très utilisés par les marques dans le secteur du marketing.
L’invention salutaire d’une « propriété numérique »
La singularité du NFT par rapport à d’autres jetons, c’est son caractère unique qu’il tient de sa non-fongibilité. On ne peut donc pas échanger le NFT contre un autre jeton, contrairement à ce qui pourrait être fait par exemple pour des Bitcoins qui sont tous interchangeables.
Les NFTs apportent pour la première fois une certification et une propriété numérique. En effet, jusqu’à leur création, les biens numériques étaient « copiables / collables » à l’infini. Qui était en effet le propriétaire d’un simple JPEG reproductible à l’infini par un simple « contrôle C / V » ?
Les NFT bénéficient ainsi des garanties apportées par la blockchain sur laquelle ils reposent. Ces garanties permettent :
- le transfert de propriété du NFT: quand un propriétaire transfère son NFT, il en perd le contrôle au profit du destinataire;
- l’authentification du titulaire du NFT : seul le propriétaire peut interagir avec son NFT et le transférer. Seul celui qui détient le NFT dans son portefeuille de cryptomonnaie (ou « wallet ») possède ce à quoi il renvoie.
- l’inaltérabilité: le transfert d’un NFT ne peut ni être annulé ni modifié
- la transparence des transferts visibles par tous sur la blockchain.
S’ils peuvent être échangés directement de pair à pair, la majorité des NFT s’échangent sur des plateformes, telles que OpenSea, Rarible, SuperRare, Nifty Gateway ou encore Binance.
Ces plateformes jouent un rôle primordial lors de la création des NFT, permettant aux vendeurs de les mettre en circulation sans travail complexe de codage. Elles encadrent les échanges grâce à leurs conditions générales de vente pour se décharger autant que possible de leur responsabilité. Seules leurs obligations liées à leur statut d’hébergeur demeurent.
Une utilité réelle en matière d’art
En matière d’art, cette tokénisation peut être utile à la fois pour l’artiste et le collectionneur.
L’artiste tout d’abord, y voit un intérêt plus qu’évident à commercialiser ses oeuvres sans avoir à recourir aux services d’une galerie ou d’un marchand d’art. Ils retrouvent ainsi un contrôle sur la vente de leurs oeuvres et la perception des bénéfices résultant de leurs ventes.
Pour le collectionneur, l’intérêt est double. Ils peuvent être considérés comme les propriétaires uniques d’œuvres numériques et spéculer. En effet, profiter de la rareté d’un bien numérique permet de le revendre plus cher (souvent aux enchères).
Une définition légale encore incertaine
Introduction
Les NFT soulèvent de très nombreux enjeux juridiques. Ce secteur ne pourra définitivement s’épanouir que si un régime efficace, existant ou créé ad hoc, lui est appliqué. Il n’existe pas en droit français de définition légale du NFT en raison de sa nature hybride. La loi « PACTE » de 2019, qui est venue apporter une définition légale des actifs numériques, n’a pas pris en considération les spécificités des NFT. En effet, à cette époque leur existence était moins démocratisée de sorte que le législateur n’a pas apporté de définition spécifique.
Il en ressort les incertitudes suivantes:
- Non-qualification en tant que « jeton numérique » : Bien qu’ils soient parfois considérés comme tels pour des raisons fiscales, les NFT ne correspondent pas strictement à la définition de « jeton numérique » selon l’article L. 552-2 du Code monétaire et financier.
- Non-assimilation à une « œuvre de l’esprit » : Les NFT ne sont pas considérés comme des œuvres originales en vertu de l’article L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle, car ils sont généralement créés par un processus de codage informatique standardisé et non créatif.
- Non-qualification en tant que « support de l’œuvre » : Sauf dans les cas où l’œuvre est directement intégrée dans le NFT (et n’existe donc pas sans lui), un NFT contient principalement un lien vers une reproduction de l’œuvre et non l’œuvre elle-même.
- Non-classification en tant que « contrat » : Bien que les smart contracts associés aux NFT partagent certaines caractéristiques avec les contrats juridiques traditionnels, ils sont souvent liés aux conditions générales d’utilisation (CGU) ou de vente (CGV) des plateformes d’échange de NFT et ne sont pas considérés comme des contrats au sens classique du terme.
- Non-identification en tant que « certificat d’authenticité » : Un NFT n’est pas un certificat d’authenticité car il n’y a généralement pas de vérification tierce de l’intégrité ou de la paternité de l’œuvre liée.
NFT et droit de propriété
Les NFT se confondent-ils avec le sous-jacent ou sont-ils un bien distinct ?
La première question qui se pose est celle de savoir quels droits le titulaire d’un NFT a sur cet objet. Pour cela, il est en premier lieu nécessaire de qualifier ce bien pour lui appliquer le régime adapté.
En premier lieu, il faut déterminer si l’on doit distinguer le NFT du sous-jacent ou s’il faut les assimiler. Ce n’est qu’une fois qu’il a été répondu à cette interrogation préliminaire que l’on peut alors s’interroger sur le statut du NFT et s’attacher à déterminer le caractère de bien appropriable du NFT. Or, il y a ici en beaucoup d’incertitudes. Les certitudes, en matière de NFT, restent en effet assez rares à ce jour.
Les NFT sont considérés en pratique, dans un « imaginaire collectif », comme représentant le bien sous-jacent. Or, il n’est pas possible de reconnaître une telle représentation sans intervention du législateur.
En effet, pour être qualifié de bien, une chose doit (i) avoir une valeur et (ii) être susceptible d’appropriation. L’appropriation ne devrait pas être fonction de la nature corporelle du bien. Ainsi, les NFT devraient pouvoir être considérés comme appropriable. Le fait de « minter » le NFT, et le créer sur la blockchain, pourrait être considéré comme un mode d’accession.
Les NFT peuvent être un bien appropriable ou un simple accessoire
En réalité, deux situations se présentent:
- NFT n’ayant aucune valeur s’ils sont séparés du sous-jacent. Ce sera le cas lorsque le NFT n’est que le titre probatoire du sous-jacent. Par exemple, lorsque l’unique fonction du NFT est de permettre le suivi d’un actif ou attester de l’authenticité de l’objet.
- Le NFT se distinguant du sous-jacent: ce pourra être le cas des NFT créés sur des objets ayant appartenu à une célébrité. Il y aura un objet physique et un NFT qui constituera la valeur sur laquelle les personnes spéculeront. Le NFT ne représenterait pas la valeur du sous-jacent mais sa propre valeur. Dès lors qu’il y a deux valeurs, il pourrait être admis qu’il y ait deux biens.
Les NFTs peuvent donc avoir des usages différents, ce qui signifie qu’ils doivent recevoir des appréhensions juridiques distinctes. Dans un cas ils n’auraient qu’une valeur probatoire, dans l’autre une valeur intrinsèque.
Lorsque le NFT incorpore le sous-jacent, il n’aura pas de véritable existence juridique autre que probatoire. Il ne constitue pas un bien distinct du sous-jacent. Le législateur devra intervenir pour valider cette représentation.
Dans l’autre cas, il existera deux biens distincts, et il reste nécessaire de déterminer le rapport juridique à établir entre eux. Ils pourraient avoir des droits distincts sur chacun de ces biens.
La nature des droits sur le NFT
Sur la base d’un tel postulat, se posent alors deux questions : la première de savoir quelle est la nature des droits du titulaire du NFT, et la seconde de savoir quelle est l’étendue de ces droits.
Un droit de propriété propre
Aucune réponse n’existe à ce jour dans les textes. Il est par conséquent nécessaire de raisonner par analogie.
La Common law distingue trois catégories de droits de propriété: la propriété sur les choses « in possession » (i.e. corporelle), « in action » (créances) et sur les « patents » (droits de propriété intellectuelle). Une nouvelle catégorie a été reconnue par des décisions rendues en Angleterre, en Nouvelle-Zélande ou à Singapour. Elles ont reconnu le NFT comme étant une chose « in virtual possession ». Ainsi, cela permet la reconnaissance de l’existence de ce droit de propriété sur les NFT.
Si l’on regarde le droit français, la propriété au sens de l’article 544 du Code civil ne repose pas sur la nature des biens. Selon cet article, « la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ».
Elle se définit donc uniquement par les prérogatives offertes au titulaire. Ainsi, rien n’interdit la reconnaissance d’un droit de propriété sur des biens incorporels si le propriétaire peut en jouir et en disposer. Il n’est donc pas nécessaire de créer une catégorie nouvelle.
Mais quelles prérogatives sont conférées au titulaire ? C’est la question la plus délicate. Dès lors, si la propriété du NFT est possible, la délimitation des prérogatives du titulaire des droits de propriété sur le NFT est plus délicate.
Un droit de propriété singulier
Si le NFT a une valeur intrinsèque, le titulaire du NFT ne dispose par principe que de droits sur le NFT. Il ne devrait en avoir aucun sur le sous-jacent. Il en ira autrement que si certains droits sur le sous-jacent sont expressément mentionnés dans le smart-contract. L’étendue des droits va donc dépendre de la volonté du créateur originel du NFT et des droits qu’il aura prévu d’inclure dans le NFT lors du « mintage ». La cession, concession de droits réels ou la reconnaissance de droits personnels, tels que des droits de créance, au titulaire du NFT sur le bien sous-jacent ne dépend donc que des termes prévus au smart-contract. La propriété du NFT n’implique pas nécessairement la propriété du sous-jacent.
De manière plus générale, et quelle que soit la réglementation applicable au sous-jacent, la licéité de l’opération dépend finalement des droits dont le créateur dispose sur le sous-jacent au moment du « mintage » et des droits qu’il concède par le smart-contract contenu dans le NFT. Autrement dit, la question essentielle est celle de la titularité des droits sur le sous-jacent préalablement au fait de « minter », le fait d’être un véritable propriétaire de NFT n’impliquant pas, par définition, qu’on puisse disposer des droits sur l’objet sous-jacent, si l’on n’en disposait pas avant la création du NFT. Il ne sera pas possible de minter un NFT et lui conférer des droits qui ne sont pas transférable, de minter une oeuvre dont on ne dispose pas des droits, etc.
Quels sont les droits de propriété intellectuelle cédés ?
Juridiquement, c’est le droit d’auteur qui s’appliquera au NFT, et plus précisément à l’oeuvre incorporé au fichier numérique. Cela sera le cas à condition que l’oeuvre constitue une création de forme originale.
En effet, selon l’article 112-4 du code de la propriété intellectuelle « le titre d’une œuvre de l’esprit, dès lors qu’il présente un caractère original, est protégé comme l’œuvre elle-même. »
Le droit d’auteur s’appliquera au moyen de ses deux composants: droits patrimoniaux et droits moraux.
Les droits attachés à l’oeuvre
La loi reconnait à l’auteur un droit moral dont l’objet est de protéger, à travers l’œuvre, la personnalité de l’artiste. Il a par exemple le droit à la paternité. L’auteur pourra exiger que son nom soit mentionné pour toute exploitation de ses oeuvres. Il est également titulaire d’un droit au respect de l’intégrité de l’oeuvre. Il pourra ainsi s’opposer aux atteintes à l’intégrité de son oeuvre (modification, destruction, etc.). Ensuite, il bénéficie d’un droit de divulgation. Il est le seul à pouvoir décider du moment et des modalités de divulgation publique de son oeuvre. Enfin, il dispose d’un droit de repentir ou de retrait. Il pourra décider de revenir sur sa décision de rendre publique son oeuvre. Cela s’appliquera même s’il a cédé ses droits d’exploitation, mais à condition d’indemniser l’acheteur.
Contrairement aux droits patrimoniaux qui s’éteignent 70 ans après le décès de l’auteur, le droit moral persiste au-delà de cette période. L’auteur ne peut pas y renoncer, ni le céder à un tiers, même s’il est prêt à le faire. Toute clause d’un contrat qui prévoirait le contraire est nulle juridiquement.
Les droits patrimoniaux permettent l’exploitation de l’oeuvre. Ils permettent à son titulaire de décider de la reproduction et de la représentation publique de l’oeuvre pour en tirer une rémunération. Le droit de représentation a pour but d’encadrer les modalités de communication de l’oeuvre au public. Mais dans tous les cas, l’auteur ne pourra interdire des représentations privées et gratuites dans un cadre familial. Le droit de reproduction est la fixation matérielle de l’oeuvre par tout procédé qui permettent de la communiquer au public (reproduction d’un tableau dans un livre, d’un film en DVD, etc.). Toute reproduction doit être autorisée par l’auteur, peu importe le support et les moyens utilisés (imprimés, enregistrements audiovisuels, sonores, etc.).
La nécessité de délimiter les droits cédés
Comme pour la réglementation applicable aux oeuvres physiques, les droits patrimoniaux et moraux d’une oeuvre appartiennent à l’auteur de l’oeuvre. Il est possible, pour cet auteur, de céder ses droits patrimoniaux à des tiers. Les droits moraux sont incessibles. En cas de contrefaçon, le régime juridique applicables aux oeuvres matérielles s’appliquera également.
Le propriétaire du NFT détiendra une propriété corporelle sur le support de l’oeuvre. L’auteur, bénéficiera des droits de propriété intellectuelle. Ainsi, le titulaire ne pourra pas légalement automatiquement reproduire, distribuer ou modifier cette oeuvre sans l’autorisation du créateur ou du nouveau détenteur des droits.
Sur les plateformes proposant des NFT, il est rare que les vendeurs précisent les droits qui seront cédés. Les conditions d’utilisation d’OpenSea par exemple, informent les acheteurs que les œuvres associées aux NFT « peuvent faire l’objet de conditions de cession particulières, notamment en ce qui concerne leur utilisation ». Toutefois, ces dernières précisent qu’il appartient au vendeur d’informer l’acheteur des droits qui seront cédés et à ce dernier de s’informer sur les droits qu’il va acquérir.
Les conditions d’utilisation devraient détailler les droits des œuvres cédées avec les NFT. Le contrat de licence peut par exemple par préciser que l’auteur conserve tous les droits qui n’ont pas été expressément cédés par le contrat.
Conclusion
Récapitulatif
Un NFT peut être considéré comme un « certificat numérique » inscrit sur une blockchain. Sa singularité est son caractère unique qu’il tient de sa non-fongibilité. Ils ont permis l’apparition d’une véritable propriété numérique.
Il n’existe pas en droit français (contrat, propriété intellectuelle, juridique, fiscal) de définition légale du NFT. Le NFT peut être considéré comme un bien selon l’article 544 du Code civil français s’il en rempli les conditions. Dans ce cas, le propriétaire aura un droit de propriété propre sur le NFT. Pour être qualifié de bien, une chose doit avoir une valeur et être susceptible d’appropriation. Si le NFT a vocation à exister par lui-même, il constituera un bien distinct du sous-jacent et son titulaire disposera d’un droit de propriété, mais qui sera limité au NFT et ne s’étendra pas au sous-jacent. Il en ira autrement que si certains droits sur le sous-jacent sont expressément mentionnés dans le smart-contract. Si le NFT n’a pas de valeur intrinsèque, il ne sera tout au plus que l’accessoire du sous-jacent. Le transfert devra obéir aux conditions juridiques de celui du sous-jacent.
Les droits patrimoniaux et moraux de l’oeuvre objet du NFT appartiennent à l’auteur de l’oeuvre. Il est possible pour ce dernier de céder des droits patrimoniaux, mais pas moraux. Cela doit être expressément prévu par les conditions de cession qui devront détailler les droits cédés dans le contrat ou conditions d’utilisation. Le propriétaire d’un NFT n’est en effet propriétaire que du support (le NFT), et non des droits attachés à l’oeuvre, sauf convention contraire.
Le vendeur doit s’assurer de détenir les droits
Pour les vendeurs, il est crucial d’obtenir au préalable les droits sur l’actif sous-jacent. Si l’actif est une création originale de l’auteur, les droits intellectuels lui appartiennent déjà. Il conviendra cependant d’être vigilant si une cession antérieure des droits à un tiers (éditeur, producteur, etc.) a été réalisée. En effet, en fonction des droits cédés cela pourrait interdire sa commercialisation. Lorsqu’un NFT est créé à partir d’une œuvre préexistante, il faut acquérir tous les droits nécessaires auprès du titulaire des droits. La rédaction d’un contrat sera nécessaire pour émettre et commercialiser le NFT.
Il pourra avoir comme objet de se faire céder et/ou concéder l’ensemble des droits nécessaire à cette commercialisation. Cela inclut le droit de tokenisation et déterminer le nombre de NFTs à produire. Les contrats antérieurs peuvent poser problème s’ils ne prévoient pas la tokenisation, car toute utilisation non autorisée explicitement par le titulaire des droits est interdite.
L’acheteur doit s’assurer du transfert des droits
L’achat d’un NFT doit être transparent pour le consommateur. Pour l’acheteur, l’acquisition d’un NFT n’entraîne pas automatiquement le transfert des droits sur l’œuvre tokenisée. La cession des droits doit être spécifiquement stipulée, sinon les acheteurs risquent d’enfreindre le droit d’auteur. La vente d’un NFT non associée à des conditions spécifiques, retranscrit en principe la volonté du vendeur de réserver les droits qui existent sur l’actif sous-jacent. Les vendeurs professionnels doivent, selon la loi française, informer clairement les consommateurs de l’étendue des droits transférés ou concédés.
De plus, en raison des exigences formelles du Code de la propriété intellectuelle français, il est conseillé d’établir des conditions générales de vente qui respectent à la fois la législation sur la consommation, les règles de propriété intellectuelle et la réglementation des données personnelles. Cela peut être facilité en prévoyant dans le smart contract associé au NFT le renvoi à ces conditions, au moyen d’un simple lien hypertexte.
En conclusion, les NFT sont des biens appropriables qui peuvent être appréhendés distinctement du sous-jacent. Néanmoins l’efficacité du système requiert des adaptations de la législation classique qui n’est plus adaptée.
