Tour d’horizon de la législation financière applicable aux cryptomonnaies

Diverses directives et réglementations régissent actuellement les marchés financiers dans l’UE, tandis que plusieurs textes européens s’apprêtent à entrer en vigueur dans les prochaines années.

La question qui se pose inévitablement est celle de leur application au marché des cryptomonnaies, et de manière plus générale de l’état de l’art réglementaire applicable à ce dernier.

Cette question s’avère cruciale pour l’adoption des cryptoactifs dans la mesure où certains acteurs du secteur des services financiers restent sceptiques et hésitent à adopter des actifs qui doivent encore être définis et dont le statut juridique n’est pas clair. L’incertitude réglementaire a été identifiée comme la principale raison de cette réticence.

La proposition de règlement de l’Union européenne « MiCA », qui vise spécifiquement les cryptomonnaies, a été formellement approuvée par le Parlement européen et publié au Journal officiel de l’Union Européenne le 9 juin 2023. La proposition de règlement vise à apporter une sécurité juridique aux cryptoactifs non réglementés à l’heure actuelle.

Cependant, d’autres textes européens, qui ne visent pas expressément les cryptoactifs et qui ont été parfois élaborés avant même leur existence, peuvent potentiellement s’appliquer. Nous pouvons citer par exemple la directive européenne MiFID 2 qui s’applique à des entités financières au sein de l’UE, la directive Prospectus, la directive anti-blanchiment ou les directives sur la monnaie électronique et sur les services de paiement.

Cette multiplication des textes est source de confusion pour les acteurs de l’écosystème et leur application doit être clarifiée.

Introduction

Un actif en phase d’adoption

Les cryptoactifs sont de plus en plus utilisés dans le domaine des services financiers, notamment pour permettre (i) des transactions en temps quasi réel, (ii) un enregistrement précis des données et (iii) des processus de paiement plus efficaces.

Ce sont des jetons numériques créés à l’aide de la cryptographie et de la blockchain qui ne sont ni émis ni garantis par une banque centrale ou une autorité publique et qui peuvent être utilisés comme moyen d’échange, d’investissement ou d’accès à des biens ou à des services. En d’autres termes, les cryptoactifs peuvent être considérés comme une représentation numériquement transférable d’une valeur ou d’un droit. Ils se distinguent des actifs traditionnels par le fait que les transactions sécurisées par cryptographie sont stockées sur un grand livre distribué.

Ainsi, les cryptoactifs sont devenus des acteurs clés de la transformation numérique. En effet, le Forum économique mondial estime que jusqu’à 10 % du PIB mondial sera stocké et échangé via la technologie de la Blockchain d’ici 2027, son marché pouvant atteindre 24 000 milliards de dollars d’ici cette année-là selon Fidelity Digital Assets.

Cependant, même si l’utilité de ces derniers dans ce domaine est désormais démontrée, il n’en demeure pas moins que l’un des principaux obstacles à l’adoption massive de ces actifs était depuis toujours le manque de sécurité juridique dans la mesure où les législations étatiques restent encore largement balbutiantes.

Un actif à mieux réguler

Correctement régulés et réglementés, les cryptoactifs peuvent générer d’énormes gains d’efficacité dans le secteur financier en transformant le fonctionnement des marchés financiers pour faciliter l’échange de valeurs sans qu’une autorité centrale ou un intermédiaire ne soit nécessaire. A titre d’exemple, on estime ainsi que la technologie blockchain pourrait réduire les coûts d’infrastructure de 30 % pour les seules dix premières banques, ce qui se traduirait par des économies de 8 à 12 milliards de dollars.

Les domaines qui pourraient bénéficier le plus de l’adoption de la blockchain sont ceux du paiement, de l’identité numérique (ou « KYC »), ou encore la gestion des actifs financiers.

La nature d’un « cryptoactif », ou d’un « token » (ci-après « jeton ») est cruciale car elle est l’aboutissement d’une évolution technologique logique.

Historiquement, les jetons physiques traditionnels ont largement été utilisés. On peut citer les pièces de monnaie en plastique donnant accès à un manège de foire ou insérables dans une machine à sous. Progressivement, nous utilisons désormais de nos jours des jetons numériques, tels que les QR codes, les codes de réduction et les autorisations sous forme numérique.

Catégories de cryptoactifs

En général, on peut distinguer trois types de cryptoactifs en fonction de l’usage auquel ils sont destinés :

• Les « cryptomonnaies », comme le Bitcoin ou l’Ether qui sont parmi les plus connues. Elles ont été créées pour offrir une alternative aux monnaies fiduciaires traditionnelles émises par les gouvernements et permettre des paiements rapides, sécurisés et anonymes sur internet.
• Les « jetons utilitaires », sont définis (dans le règlement MiCA) comme un type de cryptoactifs destiné à fournir un accès numérique à un bien ou à un service et uniquement accepté par l’émetteur du jeton. En d’autres termes, il s’agit de l’équivalent numérique de la pièce de monnaie physique utilisée dans les foires ou par exemple de billets d’entrée à des événements.
• Les « jetons financiers », représente un investissement, et sont assimilables à des titres financiers traditionnels (actions, obligations, contrats financiers, etc.).

Toutefois, ces jetons posent depuis toujours, et encore aujourd’hui, de nombreuses questions.

En effet, étant donné l’incertitude de leur statut juridique, qu’obtenons-nous exactement (en termes juridiques) lorsque nous achetons un jeton ? Est-il légal de fractionner la propriété d’un bien immobilier ? Comment les émetteurs de jetons peuvent-ils savoir s’ils traitent avec des consommateurs (et donc soumis à la législation sur la protection des consommateurs) ou avec des professionnels ? Comment respecter les diverses réglementations en matière de lutte contre le blanchiment d’argent (AML), le financement du terrorisme, ou les KYC ? Quand sont-elles applicables ? Qui est chargé d’en assurer le respect ? Quels droits sont transférés avec un jeton artistique comme un NFT ? Quel est la nature des jetons « hybrides », c’est-à-dire combinant des caractéristiques d’instruments financiers et de jetons utilitaires ?

Dans l’ensemble, il reste de nombreuses questions à résoudre et une grande incertitude juridique à dissiper. A ce titre, diverses directives et réglementations régissent actuellement les marchés financiers dans l’UE.

La directive « MIFID II »

Définitions

Le cadre de la directive sur les marchés d’instruments financiers (MiFID II) se compose d’une directive (MiFID II) et d’un règlement (MiFIR). Lorsque MiFID est entrée en vigueur pour la première fois en 2007, il a été proposé de l’étendre pour couvrir davantage d’aspects de la sphère financière. Cependant, à mesure que le marché se développait et que de nouvelles technologies financières apparaissaient, l’UE a modifié la directive pour créer MiFID II tout en introduisant MiFIR pour combler les lacunes de la législation précédente.

Le MiFIR, qui se concentre sur le reporting et la transparence des négociations et des transactions, complète ainsi le MiFID II. Le MiFIR, en tant que règlement, est directement applicable dans tous les États membres et harmonise donc les règles, alors que le MiFID II devait être mis en œuvre individuellement dans chaque État membre.

Le cadre MiFID II/MiFIR est entré en vigueur le 3 janvier 2018, afin d’accroître la transparence des marchés financiers européens et de renforcer la protection des investisseurs.

Champ d’application

MIF 2 oblige à l’obtention d’un agrément en qualité d’entreprises d’investissement :

• les entreprises exerçant exclusivement une activité de trading à haute fréquence.
• les entreprises exerçant exclusivement une activité de négociation pour compte propre en qualité de membre de marché, même si elles n’exercent pas une activité de trading à haute fréquence.
• les acteurs des marchés de matières premières dont les activités de négociation sur les marchés financiers dépassent un certain seuil au regard de leurs activités sur les marchés physiques, de sorte que cette activité ne pourrait plus être qualifiée d’accessoire.

MiFID II/MiFIR régit tous les cryptoactifs considérés comme des instruments financiers (article 4), qui comprennent les valeurs mobilières, les instruments du marché monétaire, les parts de placements collectifs et divers instruments dérivés (options, contrats à terme, swaps, accords de taux futurs et autres contrats dérivés portant sur des titres, des devises, des matières premières ou pouvant faire l’objet d’un règlement physique, instruments dérivés etc.).

Un champ d’application trop restreint

Initialement adapté aux marchés financiers, MIFID 2 dispose d’un champ d’application trop restreint pour adresser l’ensemble du marché des cryptomonnaies. Par conséquent, le législateur européen a élaboré la règlementation MiCA pour rectifier ces imperfections pour distinguer juridiquement deux types d’instruments financiers :

• les instruments traditionnels, comme les actions, les obligations et les contrats dérivés, dont les règles dépendent de la directive européenne MiFID 2 ;
• les instruments liés aux « cryptoactifs », où nous retrouvons les cryptomonnaies, les stablecoins et les tokens non fongibles (NFT), dont la régulation doit découler des règlements MiCA et TFR.

Selon ses caractéristiques, une cryptomonnaie pourra donc être visée par l’un ou l’autre de ces textes. 

La Directive Anti-Blanchiment (« AMLD5 »)

Définitions

Un autre texte législatif important à prendre en compte est la 5e directive anti-blanchiment publiée le 19 juin 2018, qui devait être mise en œuvre dans tous les États membres de l’UE d’ici le 10 janvier 2020.

L’objectif de cette directive est de prévenir le financement du terrorisme et le blanchiment d’argent. La directive AMLD5 régit les prestataires de services d’actifs virtuels, tels que les bourses et les dépositaires, et réglemente les cryptoactifs dans l’UE.

L’article 1(2)(d) définit les monnaies virtuelles comme une représentation numérique de la valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou une autorité publique, qui n’est pas nécessairement rattachée à une monnaie légale et qui n’a pas le statut juridique de monnaie ou d’argent, mais qui est acceptée comme moyen d’échange par des personnes physiques ou morales et qui peut être transférée, stockée et échangée par voie électronique.

En d’autres termes, cela inclut les cryptoactifs.

Champ d’application

L’inclusion des définitions susmentionnées dans la version actualisée de l’AMLD5 a été motivée par l’augmentation des activités criminelles impliquant des cryptoactifs, notamment en raison de l’anonymat de ces derniers.

La Commission européenne considère que les échanges de cryptomonnaies sont considérés comme des institutions financières et sont donc soumis aux mêmes exigences en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (LBC/FT) que les institutions traditionnelles.

La directive AMLD5 modifiée ne s’applique pas aux échanges de cryptomonnaie à cryptomonnaie, mais elle s’applique aux échanges de monnaie fiduciaire à cryptomonnaie. Ces derniers échanges sont régis par la recommandation 16 du GAFI, qui exige que les prestataires de services d’actifs virtuels (PSAV) obtiennent des informations exactes sur l’expéditeur et le bénéficiaire afin de se conformer aux exigences en matière de KYC et d’AML.

Cependant, si cela démontre l’existence d’une législation régissant les cryptoactifs et, en particulier, les prestataires de services, cette législation prend la forme d’une directive, qui n’est pas directement applicable. Les États membres et les pays membres du GAFI pouvant interpréter la directive à leur manière, les législations des différents États ne sont pas uniformes.

Directives sur la monnaie électronique (« EMD2 ») et les services de paiement (« PSD2 »)

La deuxième directive sur la monnaie électronique (EMD2) et la deuxième directive sur les services de paiement (PSD2) peuvent également s’appliquer aux cryptoactifs. Toutefois, le libellé de ces directives et les définitions fournies ne contribuent pas exactement à une meilleure compréhension de la manière de qualifier des cryptoactifs spécifiques.

Un cryptoactif répond à la définition de la monnaie électronique au titre de l’article 2, paragraphe 2, de la directive EMD2 uniquement s’il est stocké électroniquement, s’il a une valeur monétaire, s’il représente une créance sur l’émetteur, s’il est émis à la réception de fonds, s’il est émis pour effectuer des opérations de paiement telles que définies dans la PSD2 et s’il est accepté par des personnes autres que l’émetteur.

Une opération de paiement est définie comme le placement, le transfert ou le retrait de fonds à l’article 4 de la PSD2. Les fonds sont définis à l’article 4 de la PSD2 comme étant les billets de banque et les pièces de monnaie, la monnaie scripturale et la monnaie électronique telle que définie dans la directive 2000/46/CE article 1(3)(b), qui a été abrogée par la DME2 mais qui contenait une définition similaire de la monnaie électronique.

Il en résulte une définition circulaire à la fois large et ambiguë.

Les « stablecoins » semblent être exclus de la définition de la monnaie électronique car, par définition, il s’agit d’unités monétaires électroniques (jetons de paiement) qui ne peuvent circuler que d’un dispositif électronique à l’autre, ce qui n’est pas reflété dans la définition actuelle (placement, transfert ou retrait de fonds) de l’article 4, paragraphe 5, de la PSD2.

Conclusion

La MiFID II et l’AMLD5 peuvent être considérées comme les législations les plus importantes et les plus pertinentes en matière de cryptoactifs jusqu’à l’entrée en vigueur du règlement MiCA.

Toutefois, le champ d’application actuel de la législation européenne ne couvre pas suffisamment les cryptoactifs, et les définitions fournies sont actuellement trop larges et imprécises. D’autres textes législatifs affectent les cryptoactifs, notamment la directive EMD2 et la directive PSD2, qui n’ont pas été conçues pour couvrir les cryptoactifs et qui ajoutent donc à l’incertitude juridique.

La directive Prospectus, qui harmonise les exigences relatives à la rédaction, à l’approbation et à la distribution des prospectus pour l’offre de valeurs mobilières au public ou l’admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé, et la directive « transparence », qui oblige les émetteurs de valeurs mobilières à respecter diverses obligations, sont également des textes législatifs potentiellement applicable.

Le Réglement MiCA

Champ d’application

Le champ d’application du MiCA comprend généralement tous les cryptoactifs actuellement non réglementés qui ne sont pas couverts par d’autres législations financières de l’UE, ainsi que les émetteurs de cryptoactifs et les prestataires de services de cryptoactifs qui fournissent des services dans l’Union européenne.

L’article 3, paragraphe 6, définit les émetteurs comme toute personne morale qui offre tout type de cryptoactifs au public ou cherche à faire admettre ces cryptoactifs sur une plateforme de négociation de cryptoactifs.

L’article 3, paragraphe 8, définit les CASP comme toute personne dont l’occupation ou l’activité consiste à fournir à des tiers, à titre professionnel, un ou plusieurs services liés aux cryptoactifs.

Le règlement MiCA s’applique à trois types de jetons :

• les jetons se référant à des actifs ;
• les jetons de monnaie électronique
• les autres cryptoactifs.

Catégorie de cryptoactifs concernées

La première catégorie, les jetons se référant à des actifs, comprend les cryptoactifs qui prétendent avoir une valeur stable en se référant à la valeur d’une ou plusieurs monnaies fiduciaires, matières premières, cryptoactifs ou une combinaison de ces actifs. Selon l’article 15, aucun jeton se référant à des actifs ne peut être offert dans l’UE ou admis à la négociation sur une plateforme de négociation de cryptoactifs à moins qu’il ne soit offert par une entité établie dans l’UE ou une entité autorisée en vertu de l’article 19. Les offres de moindre importance (moins de 5 millions d’euros) et les offres destinées uniquement à des investisseurs qualifiés sont exemptées de cette autorisation.

La deuxième catégorie, les jetons de monnaie électronique, comprend les cryptoactifs utilisés comme moyen d’échange qui conservent une valeur stable en se référant à la valeur d’une seule monnaie fiduciaire ayant cours légal. Par conséquent, ces jetons diffèrent des jetons se référant à des actifs en ce sens qu’ils font référence à la valeur d’une seule monnaie fiduciaire, alors que les jetons se référant à des actifs font référence à la valeur d’une ou de plusieurs monnaies fiduciaires, matières premières ou cryptoactifs.

La troisième catégorie, les autres cryptoactifs, couvre tous les cryptoactifs autres que les jetons se référant à des actifs et les jetons de monnaie électronique. Cette catégorie inclura très probablement les jetons utilitaires, qui permettent d’accéder à des biens ou à des services, et les cryptomonnaies. Toutefois, la définition négative actuelle étant très large, ce dernier aspect n’est pas encore connu. C’est l’un des points critiqués de la proposition de règlement MiCA.

Exclusion du champ d’application

MiCA ne couvre pas :

• Les instruments financiers au sens de l’article 4, paragraphes 1 et 15, de la MiFID II ;
• La monnaie électronique, telle que définie à l’article 2, paragraphe 2, de la directive sur la monnaie électronique ;
• Les dépôts tels que définis à l’article 2, paragraphes 1 et 3, de la directive relative aux systèmes de garantie des dépôts ;
• Dépôts structurés, tels que définis à l’article 4, paragraphes 1 et 43, de la directive MiFID II ;
• Titrisation telle que définie à l’article 2, paragraphe 1, du règlement sur la titrisation ;
• Les obligations de MiCA ne s’appliquent pas non plus à la Banque centrale européenne (BCE), aux banques centrales nationales des États membres, à la Banque européenne d’investissement, au Fonds européen de stabilité financière, au Mécanisme européen de stabilité et aux organisations internationales publiques.

Bien que MiCA s’applique aux émetteurs de cryptoactifs et aux fournisseurs de services de cryptoactifs (CASP), diverses exemptions peuvent s’appliquer en fonction des circonstances.

Obligations pour les émetteurs de cryptoactifs et les CASP

La proposition MiCA impose diverses obligations aux émetteurs de cryptoactifs et aux CASP pour chaque type de jeton.

Autres cryptoactifs

Tous les autres cryptoactifs sont soumis à l’obligation générale de se conformer à l’article 4, qui dispose qu’aucun émetteur de cryptoactifs (sauf s’il s’agit de jetons se référant à des actifs ou de jetons de monnaie électronique) ne peut faire une offre au public dans l’UE ou chercher à négocier des cryptoactifs sur une plateforme de négociation, à moins que l’émetteur ne soit établi en tant qu’entité juridique, a rédigé un livre blanc sur les cryptoactifs, a notifié ce livre blanc sur les cryptoactifs à une autorité dans son État membre d’origine et satisfait aux exigences énoncées à l’article 13.

Les émetteurs de ces autres cryptoactifs doivent donc notifier le livre blanc à l’autorité compétente, bien que l’approbation ne soit pas requise. Après avoir publié son livre blanc sur les cryptoactifs, l’émetteur est désormais en mesure de proposer ses cryptoactifs dans l’ensemble de l’UE. En effet, le passeport européen permet aux émetteurs d’émettre des cryptoactifs partout dans l’UE sans nécessiter d’approbation supplémentaire, car un passeport européen authentifié est valable dans toute l’UE.

Les situations suivantes sont exemptées de l’obligation de rédiger, notifier et publier un livre blanc :

• Offres gratuites ;
• Cryptoactifs pour la maintenance des DLT ;
• Petites offres (c’est-à-dire à moins de 150 personnes par État membre ou impliquant une contrepartie totale inférieure à 1 million d’euros) ou les offres destinées uniquement à des investisseurs qualifiés ;
• Cryptoactifs uniques et non fongibles ;
• Cryptoactifs offerts au public ou admis à la négociation avant l’entrée en vigueur du MiCA.

Bien que ces exemptions puissent bénéficier aux petites start-ups fintech et aux cryptoéchanges, le seuil pour les petites offres est relativement élevé, ce qui peut être interprété comme décourageant les petites fintechs de se développer, étant donné que la croissance entraînera des obligations supplémentaires coûteuses et chronophages.

Jetons se référant à des actifs

Les jetons se référant à des actifs doivent être conformes à l’article 15, qui stipule que ces jetons ne peuvent être offerts dans l’UE ou admis à la négociation que s’ils sont proposés par une entité juridique établie dans l’UE et accompagnés d’un livre blanc publié et approuvé par l’autorité compétente.
Une demande d’émission d jetons se référant à des actifs doit être autorisée conformément à l’article 19. Une exemption d’autorisation s’applique pour :

• Les petites offres (moins de 5 millions d’euros dans l’UE) ;
• Les offres adressées uniquement à des investisseurs qualifiés et qui ne peuvent être détenues que par des investisseurs qualifiés ;
• les émetteurs qui sont des établissements de crédit.

• Jetons de monnaie électronique

Selon l’article 43, les émetteurs de jetons de monnaie électronique doivent être une entité juridique établie dans l’UE et agréée en tant qu’établissement de crédit ou établissement de monnaie électronique, et doivent publier un livre blanc conformément à l’article 46 et à l’annexe III.

Ces critères ne s’appliquent pas aux offres de faible montant (moins de 5 millions d’euros) ou si les investisseurs qualifiés ne détiennent que les jetons de monnaie électronique.

Cela met en évidence les conditions inéquitables examinées dans la section « Autres cryptoactifs », qui existent à la fois pour les jetons se référant à des actifs et pour les jetons de monnaie électronique.

CASP

Les obligations imposées aux CASP régis par la MiCA sont très similaires à celles imposées aux services financiers régis par la réglementation des services financiers.

Un CASP exerce généralement une ou plusieurs des activités suivantes :

• Exploitation d’une plateforme d’échange de cryptoactifs ;
• Échange de cryptoactifs contre de la monnaie fiduciaire ayant cours légal
• Échange de cryptoactifs contre d’autres cryptoactifs ;
  Exécution d’ordres portant sur des cryptoactifs pour le compte de tiers ;
• Placement de cryptoactifs ;
• Réception et transmission d’ordres de cryptoactifs pour le compte de tiers ;
• Fourniture de conseils sur les cryptoactifs ;
• la garde et l’administration de cryptoactifs pour le compte de tiers.

En vertu de l’article 53 de la MiCA, tout CASP souhaitant opérer doit être une personne morale ayant un siège social dans l’UE et autorisée par les autorités compétentes. Une dérogation s’applique aux établissements de crédit existants et aux entreprises d’investissement relevant de la MiFID II.

Par conséquent, les obligations imposées aux CASP sont similaires à celles imposées aux services financiers traditionnels par des dispositions réglementaires. Ces exigences réglementaires concernent les réserves de capital initial, la sécurité de l’infrastructure informatique, la structure de gouvernance d’entreprise et l’aptitude du conseil d’administration.

Conclusion

Le règlement MiCA a été conçu pour assurer la sécurité juridique en établissant un cadre juridique qui encourage l’innovation et la concurrence loyale tout en protégeant les investisseurs et les consommateurs.

Plusieurs facteurs ont clairement contribué à l’émergence du MiCA, notamment le manque de certitude quant à la manière dont les règles européennes existantes s’appliquent aux cryptoactifs, l’absence de règles sur les cryptoactifs au niveau de l’UE et les divergences entre les règles nationales sur les cryptoactifs. MiCA vise donc à réduire les obstacles réglementaires à l’utilisation des cryptoactifs, à réduire les risques de fraude et la protection des consommateurs et des investisseurs, et à réduire les risques liés à l’intégrité et à la fragmentation du marché, ainsi que les risques de ne pas parvenir à des conditions de concurrence équitables et à la stabilité financière, tout en répondant aux préoccupations en matière de politique monétaire.

Ainsi, d’une manière générale, MiCA contribuera à créer une sécurité juridique en établissant un cadre juridique uniforme directement applicable dans les États membres.

Cependant, ce constant ne devrait pas faire oublier les principales préoccupations observées par les acteurs de cet écosystème. En effet, en premier lieu le caractère général des définitions de MiCA fera perdurer un manque de sécurité juridique en raison des interprétations divergentes des autorités étatiques. Par ailleurs, l’inégalité des règles du jeu entraînera une concurrence déloyale, au détriment des petits acteurs, ce qui portera inévitablement atteinte à l’innovation.

Nous sommes à votre disposition pour vous assister sur ces sujets et répondre à toute question que vous pourriez avoir.